Du consentement...

L’article 375 du Code pénal belge considère que tout acte sexuel relève de l’agression, voire du viol, s’il n’a pas, auparavant, recueilli un consentement libre et éclairé des partenaires.

Les nouvelles propositions de lois en la matière, datant de septembre passé, précisent et renforcent les conditions de ce consentement, lequel constitue le fondement même de l’esprit de rigueur appelé désormais à prévaloir en ce domaine.

Compte tenu du flou laissé par la loi déjà en vigueur relatif à la définition de consentement, il était sans doute judicieux que le législateur précise. Il en résulte aujourd’hui que l’abstention en matière d’accord, explicite ou implicite, ne constitue pas un consentement. Ni, le cas échéant, l’absence de résistance physique.

On y ajoutera que l’accord donné à l’entame de l’union physique ne signifie plus que l’on consent à la mener jusqu’au bout. Il doit toujours être possible de l’interrompre.

Plus encore : le consentement n’est valide que s’il est accordé librement. Certes, il n’est pas exclu de pratiquer des rapports entre partenaires inégaux en matière de statut et d’autorité, mais pas si l’activité résulte du pouvoir dont un des deux vis-à-vis dispose.

Telles sont, très résumées, les dispositions qui régiront sous peu la vie sexuelle, y compris conjugale, des règles qui, dans une certaine mesure ont surpris par leur apparente nouveauté. Et pourtant...

Quand, en la matière, on remonte aux sources de la tradition juive, on est bien obligé de constater que, sur cet indispensable consentement, tout ou presque a déjà été dit depuis deux mille années, voire plus.

La preuve ? La voici : au traité Hullin du Talmud, en 100b, on lit : « Rami bar Hama dit que Rav Asi a dit : « Il est interdit pour un homme de forcer sa femme à la mitzva conjugale », ainsi qu’il est dit : « Celui qui force ses pas, court à la faute (Proverbes 19:2) ». » Entendant par là qu’on ne s’unit pas en forçant la marche des choses et, encore moins, ajoute ce passage du Talmud, si on la répète à douleur pour sa partenaire.

Cette injonction rabbinique, imposant la réserve et le respect entre partenaires lors de l’union, se trouve rappelée un grand nombre de fois dans la littérature rabbinique, souvent par les plus grands de ses penseurs. Ainsi, Maïmonide, au XIIe siècle, écrivait au chapitre V de son Livre de la Connaissance :

« L’épouse ne sera pas étreinte dans son sommeil [qui la rend incapable de consentement] et ne sera pas prise contre son gré, mais, tous deux, s’uniront de commun accord... Le mari lutinera et caressera d’abord sa femme pour la préparer... »

Quatre siècles plus tard, au XVIe siècle, Joseph Caro, l’auteur du Shulchan Arukh écrira, lui aussi :

« On ne pratiquera l’intimité conjugale que si sa femme y consent ; si elle n’est pas d’accord, on ne le fera pas ; à plus forte raison sera-t-il interdit de lui faire violence. De même, on ne pratiquera pas l’intimité, si le mari déteste sa femme ou si la femme déteste son mari ; si, par exemple, elle lui dit qu’elle ne veut rien savoir de lui, bien qu’elle accepte de pratiquer l’intimité conjugale avec lui. De même, le mari n’aura pas de relations avec sa femme, s’il a décidé de la répudier, sans qu’elle le sache encore, – même s’il ne la déteste pas ; de même, si elle dort vraiment, le mari n’aura pas de relations avec elle ; il n’en aura pas non plus si lui ou elles sont ivres. »

De fait : que vaudraient des consentements d’ivrognes ? Si peu que, deux siècles plus tôt, Nahmanide (à moins que ce ne soit Abraham Gikatila [1], car l’attribution n’est pas claire), affirmera dans son Epitre sur la sainteté que « si la relation sexuelle n’est pas accomplie avec beaucoup de désir, d’amour et de liberté, la Shekhina [l’Esprit saint] n’y est pas présente. Cela parce que son intention à lui est le contraire de son intention à elle et que son esprit n’est pas d’accord avec le sien. » Et de conclure par cette belle formule empruntée au Talmud (Traité Sotah 17a) voulant que lorsque des partenaires s’unissent en toute sainteté [dans le respect de leurs besoins spécifiques et réciproques], « la Shekhina repose entre eux ».

Plus remarquable encore, pour l’époque talmudique, réputée si patriarcale, on trouve au traité Ketoubot en 51b, que si une femme n’a pas consenti avant l’acte, même si, pendant, elle se déclare soudain consentante, voire demandeuse, on se trouve en faute. Et, selon Sanhedrin 31a, elle peut encore se rétracter, même durant l’étreinte, et exiger de son partenaire qu’il s’arrête.

Reste que, compte tenu de la dimension généralement intime de l’activité conjugale, la preuve du non-consentement est difficile à apporter. Et cette difficulté ouvre la porte à des abus possibles tenant de la

La chasteté de Joseph (musée des beaux-arts, Angers - domaine public - Flickr)

dénonciation calomnieuse pratiquée parfois à des fins de vengeance [2]. Ce qui serait, semble-t-il, le cas de quelque 10% des dénonciations pour viol émanant de femmes. Et la Bible en donne le modèle paradigmatique en Genèse, XXXIX, dans l’histoire célèbre de la femme de Putiphar, laquelle offre son corps avec insistance et à répétition à Joseph, le très bel esclave hébreu, devenu l’intendant de sa maison, et se heurte à son refus catégorique de coucher avec elle. Non qu’elle ne soit pas désirable, mais Joseph ne consent pas à obéir parce qu’il considère ses avances comme inacceptables puisqu’elles émanent de la femme même de son maître. Le non-consentement de Joseph, malgré le véritable harcèlement sexuel auquel elle se livre – relisons le Texte ! – lui coûtera très cher puisque, frustrée, incapable de gérer son rejet, vécu comme la négation de ses besoins sexuels de femme, elle finira par se précipiter carrément sur lui, arracher les vêtements du jeune homme et prétendre à la maison entière, ameutée par ses cris, que l’esclave avait tenté de la violer. De quoi le faire condamner à mort. Parole de femme contre parole d’homme, Joseph terminera en prison où l’attendra, il est vrai, sa grande destinée historique. Mais cet épisode-là relève d’un autre sujet.

Que nous enseigne tout ceci ? D’abord et avant tout que le relationnel est complexe et connu pour tel depuis la nuit des temps. Mais que cette complexité implique aussi un partenariat qu’il est défendu d’ignorer, malgré l’unilatéralisme qui prévaut parfois dans sa perception. Et donc, par exemple, que dans la relation physique, contrairement à ce que l’on imagine, l’homme aussi accorde des faveurs à qui il consent le droit d’accéder à son lit. La très ancienne sagesse biblico-talmudique avait déjà largement compris que la réciprocité seule assure la félicité.

[1] Joseph Abraham Gikatila, kabbaliste juif de Castille-et-León (1248-1325), auteur de l'Iggeret hakodesh, (l'Êpitre sur la sainteté), une bible de la sexualité consentie et respectueuse.

[2] Cette parole contre parole, non vérifiable, permettra aussi à des hommes de nier la réalité de leurs propres avances, non consenties par la partenaire.

Article paru précédemment dans la Centrale n°362, décembre 2021, p. 3.